侵犯著作权罪-人工智能时代侵财犯罪的刑法应对[智能律师软件]

　　侵犯著作权罪-人工智能时代侵财犯罪的刑法应对【侵犯著作权律师】

　　广东长昊律师事务所

　　人工智能时代下侵财犯罪的刑法应对存在两大困境。一是人工智能作为犯罪对象时，侵财犯罪的罪名认定无法与原有的盗窃、诈骗类犯罪的罪名完全契合；二是人工智能作为犯罪主体时，其实施的侵财犯罪更是无法进行刑法上的有效规制。如此，一个客观的事实已经摆在我们面前：人工智能时代下，我国刑事立法有必要进行适当调整。

　　一、人工智能作为犯罪对象时的刑法应对

　　1.刑事立法调整的必要性

　　需要指出的是，我们对于人工智能作为侵财犯罪对象的讨论心须立足于刑法定性，通俗地说即为利用人工智能实施侵财犯罪的罪名归属问题。然而，人们对于这一行为的定性思路都停留在“非盗即骗"层面。但通过上文的论述，笔者认为利用人工智能实施侵财犯罪既不符合盗窃罪的构成要件，也不完全契合传统诈骗罪的构成要件。换言之，现有刑法分则中的盗窃罪和诈骗犯罪均无法对于利用人工智能实施侵财行为给出有效的、合理的应答。在“非盗即骗"的思路下，无论是刑事立法还是刑法解释，均将导致人工智能作为犯罪对象时的刑法定性困境。因此，笔者认为刑事立法调整的必要性凸显。

　　第一，刑事立法存在空白。人工智能时代下，刑法适时介人的必要性已经显而易见，如某位学者所言：“智能革命的出现，对当下的伦理标准、法律规则、社会秩序及公共管理体制带来一场前所未有的危机和挑战。"而刑法应对这种危机和挑战的首要路径就是增加刑事立法配套规定。英国伦敦一家著名的法律顾问公司曾经预言：“经过长期的孵化和实验，技术突然可以以惊人的速度向前行进了；在巧年内，机器人和人工智能将会主导法律实践，也许将给律所带来结构性坍塌，法律服务市场的面貌将大为改观。"实际上，由IBM公司研发的世界上第一个人工智能律师ROSS已经诞生，并就职于纽约Baker&Hostetler律师事务所，处理公司破产等事务。在英国，一款名为DoNotPay的机器人律师可以帮助用户挑战交通罚单并准备所需的法律文件，现在已经扩大到了政府住房申请、难民申请等法律服务。可以肯定地说，未来人工智能的主体属性必然超越客体属性。人工智能被法律所确认和

　　
场的“付款二维码"侵财行为），这一规定便难以适用。由此可见，对于《刑法》第287条规定的刑法解释，非但没有解决既有的争论，反而可能会使争论变得更为激烈。

　　2、境外相关立法的考察及结论

　　实际上，对于运用刑法规制利用人工智能实施侵财犯罪方面，早在20世纪80年代，许多国家和地区已经有了较早的立法实践，具体表现为在刑法中增设使用计算机实施诈骗犯罪，只不过罪名以及
第三人不法之所有，以不正方法由自动付款设备取得他人之物的构成利用电脑欺诈罪、得财产上不法利益罪。

　　通观这些国家和地区的立法，再对照我国当下社会科技发展的水平，我们可以发现以下几个特点：一是在新型移动支付方式上的发展差距导致立法上的不同。当下，我国新型移动支付发展突飞猛
网络财产犯罪研究相对较少。从概念的种属角度出发，网络财产犯罪是计算机犯罪和网络犯罪的重要组成部分。在财产流通借助于网络手段迅速发展的时代背景下，网络财产安全在网络安全中所占的比重也将越来越大。而且网络财产犯罪的行为手段更新频率也将越来越快，因此对于网络财产犯罪的研究也应当做到同步。但是境外立法实践以及理论研究目前仍未对网络财产犯罪给予太多关注。

　　不难看出，境外的立法实践和理论研究思路尚不足以成为我国网络财产犯罪立法和理论研究借鉴的有益参考。所以，我国网络财产犯罪的刑法规制的总体思路应当立足本土化，结合我国财产犯罪的理论研究现状和新型网络支付方式的发展现状，从而对于两者结合产生的网络财产犯罪刑法问题进行深度剖析，大胆构造具有中国特色的网络财产犯罪刑法规制体系。

　　3、我国涉计算机犯罪的立法检视

　　从我国现行刑法的规定来看，尽管对于涉计算机犯罪，我国立法者在几次修正刑法时均有所涉及，但遗憾的是，立法者显然更加侧重的是如何通过规制计算机犯罪来维护国家安全与社会秩序的稳定。例如，虽然在修法过程中，对诸如个人信息、名誉等个人权益也有所涉猎，但在财产方面，内容却过于粗疏，根本无法提供有效的刑法保护。如《刑法修正案（九）》对第287条进行修改，在其后增加二条，作为第287条之一、第287条之二，其中“第287条之一"的非法利用信息网络罪仅仅增加了“设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组"和“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息"这两种涉及诈骗犯罪的犯罪行为手段，“第287条之二”的帮助信息网络犯罪活动罪仅仅增加了“明知他

　　类犯罪

　　关于这一点在2017年6月1日起实施的《网络安全法湘关规定上也有所体现。该法第12条规定：“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。"由此可以看出，《网络安全法》对于财产的保护过于简化，甚至没有直接提及使用网络不得危害他人财产权益。此外，就网络财产犯罪的刑法保护而言，由于立法者关注的行为手段仅仅是利用计算机这一种情形，导致对于虽然利用了电信网络却并没有直接使用计算机的侵财行为无法加以有效规制，因而不利于打击和预防现实中发生的新型网络侵财行为。

　　4、人工智能作为犯罪对象时的立法更新

　　利用人工智能实施侵财犯罪行为时，人工智能是作为犯罪对象而存在的。这种行为因不符合主动获取型以及秘密窃取这两个特征而不构成盗窃罪，又因某些要件不符合传统诈骗罪的构成要件或者必备要件欠缺而被排除在诈骗类犯罪的范围之外。而且，我国刑法并不存在利用计算机诈骗罪等类似罪名。根据我国《刑法》第287条的规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。"可见，我国并未单独设立“计算机诈骗罪"，而是按照既有的罪名来加以调整。因此，人工智能作为犯罪对象时，我国现有立法亦存在一定的空白。另一方面，面对这种立法缺失局面，如果我们强行对现有立法作出变通解释，以期用现有立法规制利用人工智能实施侵财犯罪行为，又难免有牵强之嫌，违反了罪刑法定原则。因此，我国目前对于人工智能作为侵财犯罪对象的司法定性也存在困境。

　　实际上，无论是立法空白还是司法困境，都需要我们正视人工智能时代引发的新变化、提出的新挑战，坚持立法先行、立法指导司法的理念，对于现有立法进行修正，具体的修正形式可以是增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪等罪名。从历史沿革上看，诈骗犯罪的罪名体系本身处于动态变化之中。诈骗犯罪的罪名随着社会、科技的发展而不断变化，诈骗手段的多样性催生出诈骗犯罪罪名体系的多样性。笔者建议增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪，主要基于以下两个方面的考量：第一，利用人工智能实施侵财犯罪完全不契合盗窃罪的核心特征，因此我们可以将利用人工智能实施侵财犯罪排除在盗窃罪之外，不必对盗窃罪进行立法修正。第二，利用人工智能实施侵财犯罪并非完全不契合诈骗犯罪，而是在某些要件上与我国现行诈骗犯罪的理论体系相冲突，在某些要件上又与诈骗罪相契合。

　　具体而言，两者的冲突主要体现在以下三个方面：一是犯罪故意上的差异。前文已述，利用人工智能实施侵财犯罪并不完全具有传统诈骗犯罪中的诈骗故意，因为从行为角度而言，利用人工智能实施侵财犯罪并不具有诈骗犯罪所需要的意图使得他人陷人自己通过虚构事实、隐瞒真相而产生的认识错误中。而从行为人角度而言，利用人工智能实施侵财犯罪也不具备故意诈骗他人的目的，而是更多地偏向于使得他人在不知道的情况下“秘密"取得他人财产。二是人工智能是否能够成为传统诈骗犯罪的对象尚且存在争议。目前，我国刑法学术界对于人工智能能否被骗存在较大争议，实践中将利用他人支付宝软件转移他人财产定性为盗窃罪的案例比比皆是。这也从侧面反映出有的司法

　　机关尚未承认支付宝可以被骗，但也有相关案例支持支付宝可以被骗，构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪。司法案例的直接矛盾再次反映出在人工智能能否被骗这一问题上并未达成统一认识，导致司法实践的混乱。三是将利用人工智能侵财定性为诈骗罪违背了诈骗罪处分意思必备说。利用人工智能实施侵财行为似乎不需要处分意思，或者较多表现为“机械"的处分行为，或者处分意思被大大弱化。但是诈骗罪中的处分意思是构成要件中的必备要件，而且是认定诈骗罪的关键。

　　两者的契合又体现在以下三个方面：一是利用人工智能如支付宝软件实施侵财犯罪，按照相关司法解释的规定，又可以理解为在支付宝软件中冒用他人信用卡行为，具体表现为窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，进而构成信用卡诈骗罪，在某种程度上契合了诈骗犯罪的特征。二是在承认人工智能可以被骗的前提下，人工智能就具备了处分能力和处分意思，则利用人工智能实施侵财犯罪可以构成诈骗类犯罪。三是相关司法案例也存在着将利用支付宝中的蚂蚁花呗套现行为认定为诈骗罪的情形。

　　在利用人工智能实施侵财犯罪认定为诈骗罪似是而非的情形下，笔者认为通过修改我国《刑法》中的诈骗犯罪罪名体系在理论上可以成为解决这一问题的路径。通过增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪的方式规制这一行为，具有立法的可行性。有学者提出刑法有必要增设电信诈骗罪，使得利用电信手段实施诈骗行为具有独立的罪名和法定刑设置，做到与一般诈骗罪的区别对待，以回应司法实践需求。笔者认为，这种做法是没有必要的。因为电信诈骗的诈骗方法依然是通过虚构事实、隐瞒真相，向他人传递诱导信息，只不过在形式上没有当面而已，其与传统诈骗手段的本质无异。但利用人工智能实施诈骗行为与传统的诈骗行为有着显著的区别，对此笔者在前文已经充分论述，不再冗述。综上所述，笔者认为针对电信诈骗或者电话诈骗行为根本不需要单独立法，现有诈骗罪理论体系足以做到有效规制，但针对利用人工智能实施侵财行为的单独立法则显得非常有必要。

　　首先，解决了诈骗犯罪主观故意的难题。前文已述，利用人工智能实施侵财犯罪并不完全具备传统诈骗罪的诈骗故意，或者并不完全符合传统诈骗故意的特征。而利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪的增设可以有效打破这一壁垒，因为在人工智能的使用方式、运作原理、功能特性的影响下，诈骗故意已经被赋予新的含义。

　　其次，解决了利用人工智能实施诈骗不需要处分意思或者处分意思弱化的问题。笔者认为，利用人工智能实施诈骗行为之所以不可以适用传统诈骗罪的罪名，最大的原因就是处分意思的欠缺或者弱化。当增设利用人工智能诈骗罪或者信息网络诈骗罪时，则可以通过罪状表述或者刑法解释的方法，使得利用人工智能实施诈骗行为在因欠缺处分意思或者处分意思弱化而不构成诈骗罪的情形下，依然可以得到刑法的另一种有效规制。

　　最后，通过立法的方式及时回应了人工智能时代下侵财犯罪的立法需求。无论是犯罪手段、犯罪特征还是构成要件，人工智能时代下的侵财犯罪均有着与传统侵财犯罪不同的方面。当传统刑事立法无法有效规制人工智能产生的新问题，则立法需求随之产生。笔者认为，通过增设诈骗犯罪罪名的方式，是一种对于该立法需求的及时回应。

　　（二）人工智能作为犯罪主体时的刑法应对

　　在未来超级人工智能时代下，人工智能主动实施侵财犯罪的情况并不是妄想。届时，我们有必要立足于本土化，重新对现行刑法的相关规定作出适时调整。针对人工智能侵财犯罪的立法调整，最根本的是以刑法总则的调整为切人点展开，因为刑法总则不仅是刑法分则的指导，还是刑法基本理论问题的高度浓缩。

　　第一，犯罪主体方面的调整。在未来超级人工智能时代，超级人工智能可能不具有人类生物特征，但是完全有可能具备犯罪所需要的能力要素，可以控制和辨认自己的行为，自主产生犯罪故意和过失心态等等。因此，刑法总则有必要对超级人工智能的犯罪主体身份加以确认。我国现有犯罪主体包括自然人和单位这两种类型，那么在未来超级人工智能时代，犯罪主体就应当包括自然人、单位、超级人工智能以及超级人工智能单位这四种类型。还应补充的是，刑法中的共同犯罪理论也应当作出修正，即承认人工智能与人类可以构成共同犯罪，人工智能主动实施犯罪的刑事责任承担不应仅局限于人类自身。

　　第二，犯罪主观方面的调整。在犯罪主观的分类方面，可以依然坚持故意、过失二元划分法，并且在过失犯罪中，必须存在刑法分则的明确规定方可。在犯罪主观的内容方面，主要涉及人工智能、人
工智能设计者、人工智能使用者等的犯罪主观认定。在人工智能主动实施犯罪的场合，可以视情况不同而分别对于人工智能设计者和使用者的犯罪主观进行同步规定，如果人工智能主动实施犯罪是由于人工智能设计者的故意编程或者人工智能使用者的恶意使用，则人工智能的犯罪主观方面与人工智能设计者、使用者的犯罪主观方面内容、认定等均相同；如果人工智能主动实施侵财犯罪是由于人工智能设计者的过失编程或者人工智能使用者的过失使用，则人工智能的犯罪主观方面为故意犯罪或者过失犯罪，而人工智能设计者或者使用者的犯罪主观方面为过失；如果人工智能主动实施侵财犯罪与人工智能设计者、使用者毫无关联，则无需认定人工智能设计者、使用者的刑事责任，只需认定人工智能的犯罪主观方面为故意或者过失即可。

　　第三，犯罪客体方面的调整。针对仅自然人可以享有的性权利等自然人法益，则依然仅由自然人享有；针对人工智能也可以享有的类自然人法益，比如说，在人工智能发展不久的将来，超级人工智能作为独立个体其所有权益都应该受到保护，包括生命权、财产权，所以，自然人盗窃超级人工智能的钱财，也即人工智能就是直接的受害人；针对某些社会法益，则可能包含人工智能。

　　第四，犯罪客观方面的调整。在未来超级人工智能时代，人工智能实施犯罪的犯罪手段实际上与传统犯罪没有太大的差异，当然也可能出现某些超人类犯罪手段的情形，或者当下传统犯罪没有出现过的情形。

　　第五，刑罚处罚方式和刑事责任承担方式的调整。目前，我国刑法中的刑罚制度当然也可以适用于未来超级人工智能，也可以增加诸如强制修改人工智能编程、强制毁灭超级人工智能及其编程等。而对于刑事责任承担，如刑事责任能力的认定，可以根据超级人工智能的智能程度加以认定。